PROPIEDAD INTELECTUAL Y SOFTWARE
"La computadora es una máquina
que puede aceptar datos en una forma prescrita, procesarlos y proporcionarlos
en un formato especifico ya sea como información o señales para controlar
automáticamente otras máquinas o bajo la forma de otros procesos. La
computadora se constituye esencialmente por componentes físicos (hardware) y
por el soporte lógico (software)."
(Dr. Julio Téllez
Valdez, Contratos Informáticos, UNAM Instituto de Investigaciones Jurídicas,
1988, p.10).
El software, programas y aplicaciones móviles
además de ser un elemento indispensable en el día a día de muchas empresas y
personas es, en otras ocasiones, el elemento esencial de proyectos de
emprendedores.
La protección jurídica del software como tal se
amplía, no solamente a las instrucciones técnicas que lo configuran (código
fuente), sino también a toda la documentación previa necesaria para el
desarrollo así como los manuales de usuario y a las sucesivas versiones del
software. Cabe también destacar, que en la protección en ningún caso se
incluyen las ideas y principios sobre los que se basa el software, consecuencia
lógica de considerar el software como una obra de propiedad intelectual.
En el caso que el software haya sido creado por
múltiples desarrolladores, los derechos corresponderán a todos ellos en el
porcentaje que éstos pacten y en el caso que el software haya sido creado bajo
la dirección de una empresa, los derechos corresponderán a quien edite y
divulgue el software en su nombre.
Cualquier autor de un software gozará de los
siguientes derechos solamente por el hecho de haberlo creado:
o La reproducción total o parcial del software, esto es el derecho a
prohibir que el mismo sea por ejemplo grabado en soportes tipo CD o similares.
o La traducción, adaptación, arreglo o cualquier otro acto de
transformación sobre el software.
o El derecho de distribución pública del software, es decir a la venta o
entrega de los soportes previamente grabados.
Cualquier autor de un software tiene derecho a
prohibir a cualquier tercero que realice cualquiera de los actos anteriores sin
su consentimiento.
Aun considerando, como ya se ha dicho, que los
derechos sobre el software nacen con su creación y no con su registro, es más
que recomendable proceder a la inscripción del mismo en el Registro de
Propiedad Intelectual a efectos de disponer de una prueba de titularidad para
el caso que un tercero vulnere alguno de los derechos de exclusiva sobre el
software.
LA PROPIEDAD INTELECTUAL
La protección de la propiedad intelectual en el
mercado mundial ha tomado reciente significación en los recientes años. Los
propietarios de tecnología del mundo han desarrollado, presionado recientemente
para obtener un régimen legal de propiedad intelectual fuerte y relativamente
uniforme, como piedra de toque para obtener un tratamiento equitativo en el
sistema global del comercio que emerge.
Por otro lado, la posibilidad de incorporar a la
protección jurídica estos programas de cómputo en el ámbito del derecho,
específicamente en el de la propiedad intelectual y particularmente en
las normas autorales; viene dictada por consideraciones de oportunidad, dada la
dimensión económica de los intereses en juego entre los que cabe destacar: la
posible conservación de la industria nacional frente a una fuerte concurrencia
extranjera, la protección de un producto cuya elaboración requiere un gran
esfuerzo de inversión, investigación y posterior difusión, y sobre todo, la
evidente necesidad de una armonización internacional de reglamentaciones.
ESTADOS UNIDOS
Se apoya casi exclusivamente en la legislación
sobre derecho de autor.
La protección en Estados Unidos es más amplia: por
un lado, porque se basa también en otras normas de propiedad intelectual, como
el derecho de patentes y los secretos comerciales; por otro lado, porque el
desarrollo jurisprudencial es más extenso.
Sus normas sobre “SECRETOS COMERCIALES: copyright”
y derecho de patentes han sido usadas para proteger la inversión en programas
de computación desde los comienzos de la industria.
En los primeros años, cuando la mayoría del
software de aplicaciones era diseñado a medida y las relaciones confidenciales
con los usuarios comerciales se formaban fácilmente, el derecho de secretos
comerciales era la fuente de protección más importante. Pero a la par Los
primeros programas de software se registraron en la Oficina de Copyright
(Copyright Office) en 1964. En ese año, la Oficina registró tres programas de
computación, pero viendo que no era efectiva la protección del copyright
surgieron muchos casos, y paralelamente al surgimiento del copyright de
software, comenzó a gestarse el movimiento de “software libre”.
La Oficina de Patentes de EEUU. Estableció que para
ser patentable un programa de computación, se debe demostrar una utilidad que
exceda la simple resolución de ecuaciones o la transformación de un conjunto de
números en otro, sino que el inventor debe aprovechar el proceso o método para
algún propósito concreto.
Estados Unidos trató de legislar de una
menara clara y preciso la protección del software utilizando las patentes
como medio de protección pero este método de desalienta a la innovación y
mejoramiento del software limitando así su modificación legal. Además la
obtención de una patente es un trámite muy costoso que limita a todas aquellas
personas que quieren innovar en un campo específico y hace que el proceso
de innovación sea más lento.
Por otro lado, al utilizar una patente ayuda que
nadie más pueda utilizar dicha fórmula para crear un programa y es muy
beneficioso para el dueño del programa. Las patentes de software pueden proveer
una protección mucho más grande para los desarrolladores de software. A mayor
abundamiento, la protección de patentes parece proteger de un modo único la inversión
en investigación y desarrollo.
El beneficio más importante de proteger software a
través del sistema de patentes es la fortaleza de la protección provista por el
derecho de patentes. Como dueño de una patente, puede impedirse a otros
utilizar un cierto algoritmo (como el algoritmo de compresión de imágenes sin
permiso, o impedir a otros crear programas de software que lleven a cabo sus
funciones de cierto modo. Por el contrario, el derecho de copyright sólo puede
impedir la copia de una particular expresión de una idea y no la idea en sí.
ARGENTINA
En Argentina, el mercado de las tecnologías de
información se encuentra todavía en una fase de maduración, y sólo representa
el 3,3% del mercado mundial. Para ser sustentable, la expansión de la industria
debe ir acompañada de la protección jurídica correspondiente.
La protección del software en Argentina es,
Patentes, copyright, marcas, diseños industriales, circuitos integrados,
indicaciones geográficas. La legislación sobre software en Argentina busca
brindar una protección amplia, a través del derecho de autor. No obstante, la
legislación no ha sido acompañada de una evolución paralela en la actividad
judicial.
Por otro lado, existe una vía legislativa que
Argentina que podría desarrollar para expandir la protección: la normativa
sobre patentes. Por último, Argentina podría aprender del caso estadounidense
favoreciendo políticas macroeconómicas para el desarrollo del mercado del
software.
Para iniciar en la primera etapa en Argentina se
establecía que todo autor es propietario de sus obras o inventos por el término
que le acuerde la Ley. Sin embargo es en la tercera etapa que se incluye o se
agrega a los programas de computación y las compilaciones de datos o de otros
materiales. Las personas físicas o jurídicas cuyos dependientes contratados
para elaborar un programa de computación hubiesen producido un programa de
computación en el desempeño de sus funciones laborales, salvo estipulación en
contrario.
Pueden patentarse tres tipos de software:
-
El procesamiento de datos físicos “pueden ser datos
que representan una imagen o datos que representan parámetros y valores de
control de un proceso industrial”; pero no “los valores económicos, financieros
o cuando es simplemente el procesamiento de texto, como puede ser el caso de un
programa para traducir texto de un idioma a otro, lo cual es tarea que puede realizar
mentalmente una persona”
-
El procedimiento o método que tiene un efecto sobre
la manera en que un ordenador funciona (por ejemplo, “modificaciones en el
sistema operativo o en el funcionamiento de la interfaz de usuario, el ahorro
de memoria, el incremento de la velocidad o la mejora de la seguridad”)
-
El procedimiento o método cuya estructura implica
consideraciones técnicas (“es decir, que está basado en consideraciones de cómo
el ordenador funciona, antes que, únicamente en consideraciones de cómo
funciona un sistema financiero”).
Para la legislación argentina el único que puede
autorizar la reproducción de una obra es el autor o el editor.
COLOMBIA
Los regula mediante dos campos diferenciados: el
Derecho de Autor y la Propiedad Industrial. Lo primero se realiza sobre todas
las formas en que se puede expresar las ideas no requiere ningún registro y
perdura durante toda la vida del autor, más 80 años después de su muerte,
después de lo cual pasa a ser de dominio público. Lo segundo es la protección
que se ejerce sobre las ideas que tienen aplicación en cualquier actividad del
sector productivo o de servicios (aquí si se requiere un registro formal en la
Superintendencia de Industria y Comercio). Así mismo también lo puede hacer a
través de los acuerdos y tratados de la OMPI.
Los términos amplios en los que se redactara la Ley
23 de 1982, permitieron que se entendieran incluidos los programas de
computador dentro del objeto de protección de nuestro régimen de derechos de
autor. El artículo 2 de dicha ley establece que los derechos de autor se
predican respecto de obras científicas, literarias y artísticas “cualquiera que
sea el modo o forma de expresión y cualquiera que sea su destinación (…) que
pueda reproducirse, o definirse por (…) cualquier otro medio conocido o por
conocer”.
De todas maneras, aunque existía acuerdo general
respecto de la aplicación de esta norma al software, se consideró necesario
reglamentar lo relacionado con su inscripción en el Registro Nacional de
Derecho de Autor, lo que se logró mediante el Decreto 1360 de 1989. Esta norma,
además de contener algunas reglas relacionadas con el procedimiento de
registro, contiene una definición de soporte lógico, término derivado del logiciel francés
con el que se denominó legalmente a los programas de computador o software.
A diferencia de los derechos de autor, las
prerrogativas concedidas por la obtención de una patente son eminentemente
patrimoniales. Tales derechos patrimoniales estarán limitados por la forma como
hayan sido presentadas las respectivas reivindicaciones y se encuentran
referidos principalmente al derecho que tiene el titular de la patente a
impedir que terceros exploten la invención sin su consentimiento.
Ahora bien, dependiendo de la forma como estén
expresadas las reivindicaciones en la solicitud de la patente, es posible que,
una vez otorgada ésta, se esté prohibiendo la utilización de las ideas
subyacentes en la invención. Por lo anterior, es posible afirmar que mientras
el derecho de autor protege únicamente la expresión de una idea, la patente
puede llegar a proteger (y monopolizar) la idea misma.
EL PERÚ Y LA CAN
El marco de protección de la propiedad intelectual
en Perú es más fuerte que en algunos de sus pares de la región, pero su
aplicación es deficiente. El país permanece en la lista de vigilancia de
Estados Unidos para la protección de los derechos de propiedad
intelectual. La aplicación es débil.
El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia
y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) ha sido lento en
adoptar medidas preventivas o cautelares para detener la violación de patentes
en casos recientes llevados ante su Sala de Propiedad Intelectual. Mientras
tanto, el Poder Judicial no ha logrado imponer penas disuasorias a los
infractores o procesarlos totalmente. Al 65%, la tasa de piratería de software
(instalaciones sin licencia/instalaciones totales) está por encima del promedio
regional (61%) y muy por encima del promedio mundial de 42%.
El marco jurídico del Perú para los derechos de
propiedad intelectual en general está en consonancia con las normas
internacionales. Desde 1996 el Perú ha tratado de unificar su marco con la
Comunidad Andina y las normas internacionales.
INDECOPI recibe y decide sobre los registros de
propiedad intelectual. En términos de ejecución, investiga las denuncias de los
titulares de derechos y lleva a cabo sus propias investigaciones (ex oficio).
El Tribunal Administrativo del INDECOPI decide sobre casos relacionados con
disputas de propiedad intelectual, y puede emitir medidas cautelares y
determinar sanciones (multas). Los titulares de derechos o partes sancionadas
pueden presentar recursos ante el Poder Judicial. Los tribunales penales
también pueden recibir demandas penales y establecer medidas punitivas,
incluyendo tiempo en la cárcel.
Las leyes fundamentales son el Decreto Legislativo
N° 822, que establece el sistema de derecho de autor, el Decreto Legislativo N°
1075, que regula las patentes, diseños industriales, modelos de utilidad y los
secretos comerciales, la Decisión 486 – Régimen Común sobre sobre Propiedad
Industrial, y la Decisión 351 – Régimen Común sobre Derecho de Autor y Derechos
Conexos.
Relación
del software con los derechos de propiedad intelectual:
Primero: que
es una obra.
Esta expresión debe cumplir fehacientemente con
unos elementos fundamentales para adquirir la protección jurídica que otorga el
Derecho de Autor:
a. Ser una creación original resultado del esfuerzo
intelectual
b. Debe tener una forma de expresión
(materialización del resultado)
c. El resultado de la creación debe tener una
estructura y una organización
Relación del software con los derechos de propiedad
industrial: Hemos mencionado que el software es un producto del intelecto y
como tal, es un bien intangible e inmaterial, siendo una de sus características
que no se fabrica, no se construye, sino se desarrolla.
Segundo: principales
derechos de propiedad industrial que no pueden proteger jurídicamente al
software:
a. Patente: El software no es patentable por no
tener carácter inventivo, por cuánto no se consideran invenciones a los
sistemas en la medida que ellos sean de carácter puramente abstractos (bien
intangible, inmaterial). En la actualidad, en el Perú, el software o soporte
lógico del computador está expresamente excluido de la patente de invención en
el Perú y demás países el pacto andino (Decisión 344 del Pacto Andino).
b. Modelo de utilidad: La Decisión 344 indica que
esta forma de propiedad industrial no es aplicable al software.
c. Know how: Conocimiento reservado sobre ideas,
procedimientos, productos susceptibles de un valor económico y competitivo que
el empresario demuestre voluntad e interés de mantenerlo en secreto. En el
software, la creación intelectual es expresada de manera literal o gráfica y
puede ser conocida a través del código fuente.
Tercero: La
protección jurídica del software
Surge del convencimiento de que se está en
presencia de un hecho nuevo en el campo de la creación intelectual y dé la
técnica, con bases y proyecciones que las leyes existentes no previeron
ni pudieron prever. Lamentablemente, esta opinión no ha sido acogida
mayoritariamente por los países del mundo, que protegen de forma predominante
al software bajo el ámbito de los derechos de autor.
La protección del software en el Perú se encuentra
regulada a través de la constitución política del Perú, el Decreto Legislativo
Nº 822 y tiene como la institución encargada de hacer cumplir todas las
disposiciones al INDECOPI a través de la oficina de Derechos de Autor.
La legislación protege la propiedad intelectual,
por ejemplo, mediante las patentes, el derecho de autor y las marcas, que
permiten obtener reconocimiento o ganancias por las invenciones o creaciones.
Al equilibrar el interés de los innovadores y el interés público, el sistema de
propiedad intelectual procura fomentar un entorno propicio para que prosperen
la creatividad y la innovación.
La creación del software merece protección autoral
no sólo por ser obra de una persona sino también porque gracias a este tipo de
inventos y adelantos tecnológicos nuestro acervo cultural se acrecienta en
beneficio de toda la humanidad.
Con respecto a la comunidad andina, El Régimen
Común sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos (351) reconoce una adecuada
protección a los autores y demás titulares de derechos, sobre las obras de
ingenio, en el campo literario, artístico o científico.
Este régimen común, aprobado el 17 de diciembre de
1993 por medio de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena,
reconoce una adecuada y efectiva protección a los autores y demás titulares de
derechos, sobre las obras de ingenio, en el campo literario, artístico o
científico, cualquiera que sea el género o forma de expresión y sin importar el
mérito literario o artístico ni su destino.
EL
DERECHO DE AUTOR
Es la persona cuyo
nombre, seudónimo u otro signo que la identifique, aparece indicado en la obra-
Tiene el derecho de conservar la obra inédita o divulgarla, reivindicar la
paternidad de la obra en cualquier momento y oponerse a toda deformación,
mutilación o modificación que atente contra el decoro de la obra o la
reputación del autor (derecho moral). Tiene también derecho exclusivo de
realizar, autorizar y prohibir la reproducción, comercialización, traducción,
arreglo u otra transformación de su producción (derecho patrimonial)
La duración de la protección de los derechos
reconocidos en esta Decisión no será inferior a la vida del autor y cincuenta
años después de su muerte. Cuando la titularidad de los derechos corresponda a
una persona jurídica, el plazo no será inferior a los 50 años contados a partir
de la realización de la divulgación o publicación de la obra.
CONCLUSIÓN:
La protección jurídica del software va más allá de
simples terminologías, como se ve en cada país e incluso alrededor del mundo lo
que se busca es respaldar la autoría de las invenciones de las personas, a través
del uso de patentes, derechos de autor propiedad intelectual, etc.
En la actualidad todos los procesos que rigen
nuestras vidas se hayan vinculados a la informática y por consiguiente a los
software o programas de ordenador, los que hacen posible su desarrollo. Es por
ello que se hace necesario una protección jurídica que pueda defender los
derechos de propiedad intelectual de los creadores de estos programas.
LINKOGRAFÍA
- http://www.revistadintel.es/Revista/Numeros/Numero3/TyG/martinez.pdf
- http://revistavirtual.ucn.edu.co/index.php/RevistaUCN/article/viewFile/158/303
- http://choquemamani.blogspot.pe/2015/03/la-proteccion-juridica-del-software-y.html
- http://www.monografias.com/trabajos84/proteccion-software-cuba/proteccion-software-cuba.shtml#conclusioa
- http://bdigital.ces.edu.co:8080/repositorio/bitstream/10946/1347/2/ARTICULO_JOSE_DANIEL_SEPULVEDA1.pdf
- https://es.slideshare.net/karencardozo/proteccin-jurdica-del-software-3818952
Una interesante documentación sobre el software comercial y sus aristas
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